چهارم:موارد صدور قرار تأمین خواسته بدون اخذ تأمین

وجود شرایط مذکور در فصل اوّل که به شرایط اساسی تعبیر گردید، به نظر ما،درخواست‏کننده قرار تأمین خواسته را در موقعیتی قرار می‏دهد که بتواند به اجابت درخواست خود کاملا امیدوار باشد.در حقیقت به‏ استناد ماده 225،چنانچه مورد از موارد مذکور در بندهای 1،2 و 4 این‏ ماده باشد،صدور قرار تأمین منوط به تحقق شرط دیگری نمی‏باشد،و در غیر این صورت دادگاه می‏بایست مسارات احتمالی ناشی از اجرای قرار تأمین خواسته را تعیین نموده و صدور قرار تأمین خواسته را منوط به تأمین‏ آن نماید.مواردی که با تحقق هریک،در صورت حصول شرایط اساسی، دادگاه اقدام به صدور قرار تأمین خواسته می‏نماید،بی‏آنکه نیازی به اخذ «تأمین»باشد،ذیلا مورد مطالعه قرار می‏گیرد.

1-رسمی بودن مستند دعوی

با توجه به صدور ماده 225 و بند اوّل آن،در صورتی که دعوی‏ مستند به سند رسمی باشد،دادگاه بدون اخذ«تأمین»به درخواست‏ خواهان،اقدام به صدور قرار تأمین خواسته می‏نماید.در احراز این شرط به‏ نظر می‏رسد،دادگاه باید مقرّرات ماده 1287 قانون مدنی را ملاک قرار دهد.بنابراین،از یک طرف بین اسناد رسمی لازم الاجرا و غیر لازم الاجرا تفاوتی،از این جهت،وجود ندارد و از طرف دیگر اگرچه قانونگذار در ماده 1291 قانون مدنی،به اسناد عادی،در مواردی،اعتبار اسناد رسمی‏ را بخشیده است،اما محدوده و نوع این اعتبار در این ماده و در ماده‏ 1292 همین قانون مشخص گردیده و،از جهتی که مورد بررسی می‏باشد، این اسناد کماکان عادی محسوبند.نکته دیگر،اگرچه قانونگذار برخی‏ اسناد عادی را لازم الاجرا دانسته،و از این جهت،مانند اسناد رسمی‏ لازم الاجرا،دائن می‏تواند مفاد آنها را در اجرای ثبت به مورد اجراء گذارد امّا چنانچه دارنده،به استناد آنها،اقامه دعوی و درخواست تأمین خواسته‏ نماید،دادگاه این قبیل اسناد را مشمول شق یک ماده 225 نخواهد

دانست،اما در عین حال،شمول سند رسمی،باستناد ماده 1287 قانون‏ مدنی،به احکام صادر از مراجع صالح قضایی،بدون اشکال به نظر می‏رسد و بنابراین،چنانچه به موجب این آراء حقی احراز و اعلام گردیده باشد، مانند سایر اسناد رسمی،می‏تواند مستند درخواست تأمین قرار گیرد.15امّا سؤالی که مطرح می‏شود این است که چنانچه رأی مورد نظر قابل شکایت و یا اعتراض بوده و در مهلت مقرّر نیز شکایت یا اعتراض مطرح و در حال‏ رسیدگی باشد آیا در این فاصله،دادگاه می‏تواند این رأی را مشمول بند یک قرار دهد؟به نظر ما اگر بتوان نسبت به رأی مورد نظر با توجه به‏ مرجع صدور و مقرّرات مربوطه،اعمال«اصل قطعیت»نمود پاسخ مثبت‏ است و در غیر این صورت دادگاه منحصرا می‏تواند،در مقام تعین میزان‏ «تأمین»،این امر را لحاظ نماید.همین ملاک،به نظر ما،در اجرای ماده‏ 239 قابل اعمال می‏باشد.

2-در معرض تضییع یا تفریط بودن خواسته

در صورتی که درخواست‏کننده تأمین خواسته بتواند اثبات نماید که خواسته در معرض تضییع یا تفریط می‏باشد دادگاه،بدون اخذ «تأمین»،به درخواست وی ترتیب اثر می‏دهد(بند دوم ماده 225). اثبات این امر،چنانچه خواسته عین معین باشد،نسبت به مواردی که‏ خواسته کلی است با مشکلات کمتری مواجه است.در حقیقت اعمالی مانند قصد انتقال به غیر یا خارج نمودن مال از کشور،تقصیر در نگهداری، استفاده از مال برخلاف قانون یا قرارداد و همچنین استفاده و یا استفاده در غیر،وضع له(در صورتی که نفس استفاده مجاز باشد)اگر بتواند،در مورد اوّل،خواسته را در معرض تضییع یا تفریط قرار دهد امّا،در صورتی که‏ خواسته کلی است،علی الاصول،نمی‏توان انجام این اعمال نسبت به اموال‏ (15).برای مثال در حکم تعدیل اجاره‏بهاء چنانچه به علت عدم درخواست خواهان،در دادخواست تعدیل ما به التفاوت دو اجاره‏بها،از زمان تقدیم دادخواست تا صدور حکم،مورد لحوق حکم قرار نگرفته باشد و موجر ناچار به اقامه دعوی جهت مطالبه آن گردد یابا عنایت به اینکه مستند این دعوی حکم صادره در زمینه‏ نفس تعدیل می‏باشد،در صورت درخواست تأمین،و حصول شرایط اساسی،به نظر ما دادگاه باید،بدون‏ اخذ«تأمین»،اقدام به صدور قرار تأمین خواسته نماید.

خواهان را موجب قرار گرفتن آن در معرض تضییع یا تفریط تلقی نمود. موضوع ددیگر این‏که چنانچه خواهان تقاضای تأمین خواسته را به استناد شق دوم ماده 225 مطرح نموده باشد،نه‏تنها می‏بایست انجام اعمال‏ مؤثری نسبت به خواسته را اثبات نماید بلکه،از جانب دیگر،رابطه‏ سببیت نیز باید محرز باشد؛بدین معنی که خواهان اثبات نماید این‏ اعمال خوانده موجب تضییع یا تفریط خواسته خواهد گردید و،با توجه به‏ اصل عدم و قاعده تسلیط،مخصوصا در مواردی که خواسته عین معین‏ نمی‏باشد،اثبات این دو امر مشکل به نظر می‏رسد و شاید به همین علت‏ است که در عمل نیز قرارهای تأمینی که به استناد این بند صادر شده‏ باشد کمتر مشاهده می‏شود.

3-پیش‏بینی صدور قرار تأمین خواسته در سایر قوانین

قانونگذار صدور قرار تأمین خواسته را در قوانین دیگری که قبل یا بعد از قانون آ.د.م.لازم الاجراء گردیده پیش‏بینی نموده است.به همین‏ جهت،بند چهارم ماده 225،با تصریح به تکلیف دادگاه به پذیرش‏ درخواست تأمین مستند به قوانین مزبور،اراده خود را مبنی بر اعتبار آنها در این خصوص اعلام نموده است.بنابراین،در تمام مواردی که قبول‏ درخواست تأمین در قانون دیگری پیش‏بینی شده باشد،خواهان می‏تواند، به استناد همان قانون،درخواست خود را مطرح نماید اگرچه مورد مشمول‏ سایر شقوق ماده 225 نباشد.این موارد عمدتا عبارتند از:

-ماده 292 قانون تجارت که با لحاظ ماده 39 همین قانون، دارنده برات و سفته واخواست شده را محق می‏داند که،با تحصیل قرار تأمین خواسته،معادل وجه این اسناد را از اموال خوانده بازداشت نماید.16

ماده 68 و 68 مکرّر قانون آیین دادرسی کیفری،که به شاکی اجازه‏ می‏دهد،با تحصیل و اجرای قرار تأمین خواسته معادل ضرر و زیان ناشی از (16).رأی وحدت رویه شماره 536 مورخ 10/7/69 دیوان عالی کشور که همین حق را به دارنده چکی‏ می‏دهد که بانک محال علیه،به علت فقدان یا کسری موجودی،نسبتا به صدور گواهی«برگشت»اقدام‏ نموده است.

جرم اعلام شده را از اموال مشتکی عنه تأمین نماید.17

ماده 218 مکرّر قانون مدنی،الحاقی آبان ماه 1371 که مقرّر می‏دارد،در صورتی که دائن اقامه دعوی نموده و دلایلی اقامه نماید که‏ مدیون قصد فروش اموال خویش را به قصد فرار از دین دارد،دادگاه‏ می‏تواند قرار توقیف اموال وی را،به میزان بدهی به مدیون صادر نماید.

ماده 293 که در صورت توقیف دادرسی،تأمین خواسته را پیش‏بینی نموده است.

ماده 221 قانون امور حسبی که توقیف دعاوی راجعه به ترکه یا بدهی متوفی رادر زمان تحریر ترکه،پیش‏بینی نموده و امکان تأمین‏ خواسته به درخواست خواهان را مقرّر نموده است.

نتیجه:با توجه به مطالبی که در این بخش مورد بررسی قرار گرفت‏ چنانچه دعوی مستند به سند رسمی و یا خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد و نیز در صورتی که تأمین خواسته در قوانین دیگر پیش‏بینی شده‏ باشد دادگاه مکلف است،با وجود شرایط اساسی تأمین خواسته،بدون‏ اخذ«تأمین»،نسبت به صدور قرار اقدام نماید.

پنجم:نوع و میزان«تأمین»

همانطور که در فصول گذشته مطالعه گردید،در صورت حصول‏ شرایط اساسی صدور قرار تأمین خواسته و تحقق یکی از موارد مذکور در بندهای اوّل و دوم و چهارم ماده 225،دادگاه نسبت به صدور قرار تأمین‏ (17).علیرغم حذف دادسرا،نظر به اینکه اقداماتی را که قبلا مرجع تحقیق در امور کیفری معمول می‏داشت در حال حاضر،با اجرای قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب،علی الاصول،توسط دادگاههای عمومی‏ انجام می‏گیرد و«تمامی اقدامات...از بدو تا ختم قضیه وسیله حاک دادگاه صورت خواهد گرفت...» (ماده 14)؛بنابراین به نظر ما صدور قرار تأمین خواسته مقرّر در این مواد به عهده دادگاه می‏باشد مگر اینکه طبق تبصره همین ماده آن را به قاضی دیگر محول نماید(بند 11 و ماده 8 آیین‏نامه شرح وظایف‏ قضات تحقیق مصوب خرداد 74 رئیس قوه قضائیه.روزنامه رسمی شماره 14644 مورخ 28/3/74).

خواسته اقدام نماید.امّا چنانچه شرایط اساسی صدور قرار تأمین‏ خواسته فراهم باشد ولی مورد مشمول هیچیک از بندهای اوّل،دوم و چهارم‏ این ماده نباشد،وفق بند سوم همین ماده،خواهان می‏تواند،با پرداخت‏ خسارات احتمالی یا به اصطلاح دادن«تأمین»،نسبت به تحصیل قرار تأمین خواسته اقدام نماید.اما دو سؤال در این ارتباط قابل طرح به نظر می‏رسد.اوّل اینکه چه مالی می‏تواند برای«تأمین»ارائه گردد و دوم‏ «تأمین»به چه میزانی و بر چه اساسی باید تعیین گردد.پاسخ به این دو سؤال به ترتیب موضوع دو فصل این بخش را تشکیل می‏دهد.

1-نوع تأمین

به موجب بند سوم و با لحاظ صدر ماده 225،چنانچه«مدعی‏ خساراتی را که ممکن است به طرف مقابل وارد آید نقدا به صندوق‏ دادگاه بپردازد»،دادگاه،در صورت تحقق شرایط اساسی،نسبت به صدور قرار تأمین خواسته اقدام می‏نماید.سیاق عبارت این قسمت از ماده ظهور بر این دارد که«تأمین»مورد نظر می‏بایست به صورت وجه نقد داده شود و بنابراین دادگاه از پذیرفتن هر مالی جز وجه نقد بعنوان«تأمین»ممنوع‏ است.18چنانچه بین این تأسیس و تأسیس مشابه آن،یعنی دستور موقت‏ مقایسه‏ای صورتی گیرد ملاحظه می‏شود که قانونگذار،در مورد ماده 781 علاوه بر اینکه دادگاه را در اصل اخذ تأمین از متقاضی دستور موقت مختار دانسته،نوع تأمین را نیز به صلاحدید دادگاه واگذار نموده است‏19 بنابراین در دستور موقت دادگاه،چنانچه صدور قرار را منوط به دادن‏ تأمین از جانب خواهان نماید(که معمولا بدینگونه عمل می‏شود)، می‏تواند هرگونه مالی را به عنوان تأمین بپذیرد و تکلیفی در منحصر نمودن‏ (18).«بند 3 ماده 225قانون آ.د.م.صراحت به پرداخت وجه نقد از طرف خوانده(هکذا فی المتن)دارد چون به ضمانت‏نامه و اوراق مشابه آن وجه نقد اطلاق نمی‏گردد بنابراین مجوزی برای قبول ضمانت‏نامه و غیره نیست»(مجموعه نظریه‏های مشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری،گردآورنده دکتر محمود سلجوقی‏ و ید الله امینی ص 184-183).

(19).«دادگاه می‏تواند برای جبران خسارات احتمالی که از دستور موقت حاصل می‏شود از مدعی تأمین‏ بخواهد...».

آن به وجه نقد ندارد.البته معمولا در ابتدا تأمین بصورت وجه نقد تعیین‏ می‏گردد ولی متعاقبا،به درخواست خواهان،معادل وجه تعیین شده،مال‏ (غیر منقول)مورد پذیرش قرار می‏گیرد.در حالی که در مورد قرار تأمین‏ خواسته،چنانچه مورد از موارد مذکور در بندهای اوّل و دوم و چهارم ماده‏ 225 باشد،دادگاه از اخذ«تأمین»ممنوع و،در صورتی که هیچ‏یک از موارد مذکور در این شقوق متحقق نباشد،دادگاه به اخذ«تأمین»مکلف‏ بوده و از پذیرش هرگونه مالی جز وجه نقد ممنوع است.البته به نظر ما قانونگذار در هریک از این دو تأسیس اختیار و ممنوعیت را در مورد بحث متوازن نموده است.بدین ترتیب که در دستور موقت پذیرش‏ درخواست به میزان زیادی به صلاحدید دادگاه واگذار گردیده و بنابراین، به همان ترتیب که دادگاه در اصل اخذ و نوع تأمین مختار است در ارزیابی جهت یا جهاتی که خواهان در توجیه لزوم صدور دستور ارائه‏ نموده،از این حیث که آیا مورد مقتضی صدور دستور موقت است یا نه، نیز آزادی عمل دارد(مواد 781و و 777،770).اما در تأمین خواسته،به‏ همان اندازه که دادگاه در اصل اخذ«تأمین»و نوع آن محدود است،در قبول درخواست تأمین خواسته نیز،با وجود شرایط اساسی،در ما نحن فیه، ملزم می‏باشد(بند سه و صدر ماده 225).

بناء علیهذا،در خصوص تأمین موضوع بند سه ماده 225 دادگاه‏ مکلف به اخذ«تأمین»،به صورت وجه نقد،به نحوی که قابل تودیع در صندوق دادگستری(بانک)باشد،از خواهان است و پذیرش هرگونه مال‏ دیگری و یا سندی ممنوع است.در حقیقت به نظر ما،اخذ تأمین به‏ صورت پیش‏بینی شده در این بند،نه‏تنها به منظور تأمین مطمئن‏تر خسارات وارده به خوانده حاکم می‏باشد بلکه،به ترتیبی که خواهد آمد، می‏تواند قدرت تأثیر این وسیله را در منصرف کردن خواهان از اخذ تأمین، در غیر ما وضع له،افزایش دهد.

2-میزان«تأمین»

همانطور که گفته شد،در تأمین خواسته،اصل اخذ«تأمین»و نوع

آن در قانون آیین دادرسی مدنی با صراحت پیش‏بینی گردیده است.اما در مقابل به موجب بند سوم ماده 225،«تعیین میزان خسارت به نظر دادگاهی است که درخواست تأمین را پذیرفته است...».

بنابراین علی القاعده دادگاه می‏بایست،با عنایت به جمیع جهات، خساراتی را که ممکن است از اجرای قرار تأمین خواسته به خوانده وارد شود،با فرض پیروزی او در دعوی،تعیین نموده و صدور قرار را منوط به‏ ایداع آن نماید.در خصوص اخذ«تأمین»موارد زیر قابل طرح به نظر می‏رسد:

الف)تودیع«تأمین»به نظر ما،نمی‏تواند محدود به مدت معینی‏ گردد.البته در عمل دادگاهها،پس از تعیین میزان«تأمین»،به موجب‏ اخطاری،خواهان را از میزان آن مطلع و با تعیین ضرب الاجلی،معمولا یک‏ هفته‏ای،صدور قرار تأمین را مووط به تودیع آن می‏نمایند.اما نظر به‏ اینکه بکارگیری این وسیله علیه خوانده مشروط به شرایطی است که در قانون پیش‏بینی گردیده و تودیع«تأمین»،در مهلت محدود،جزء این‏ شرایط نبوده و اعمال هرگونه تضییقی محتاج نص است و از طرف دیگر تأخیر در تودیع هیچگونه خلی به حق خوانده وارد ننموده و اخلالی در جریان دادرسی بوجود نمی‏آورد و تأخیر در صدور قرار تأمین خواسته،با توجه به تجویز صدور آن در جریان دادرسی،مخالفتی با مقررات ندارد،به‏ نظر ما تعیین ضرب الاجل غیر قانونی و بنابراین تودیع وجه نقد تعیین شده، خارج از مهلت اعلام شده،نمی‏تواند خواهان را از این اعتبار محروم نماید. بنابراین پس از وصل درخواست تأمین و احراز شرایط اساسی،و این امر که مورد مشمول هیچ‏یک از شقوق 1،2 و 4 ماده 225 نمی‏باشد،دادگاه‏ میزان«تأمین»را تعیین نموده و صدور قرار تأمین را منوط به ایداع آن‏ می‏نماید و این تصمیم،به8 نظر ما تا پایان دادرسی آن مرحله،علی الاصول، معتبر و لازم الاجراء محسوب می‏شود.20

(20).البته صدور قرار تأمین خواسته و یا رد درخواست الزامی است،رأی شماره 1349 مورخ 1313 «د.ع.ا.ق.موازین قضایی ص 68.اما به نظر ما با تعیین«تأمین»می‏توان گفت به این تکلیف عمل شده‏ است.»

ب)قابلیت شکایت و اعتراض نسبت به تصمیم دادگاه در خصوص‏ اصل اخذ«تأمین»،نوع و میزان آن،در قانون پیش‏بینی نگردیده است. در حقیقت،اصل تأمین و نوع آن،صراحتا در قانون پیش‏بینی گردیده و میزان آن به نظر دادگاه واگذار شده است.اما سؤالی که مطرح می‏شود این‏ است که چنانچه دادگاه،در غیر موارد منصوص،صدور قرار تأمین خواسته‏ را مشروط به تودیع«تأمین»نماید تکلیف خواهان،با توجه به سکوت‏ قانون در خصوص قابلیت شکایت و اعتراض این تصمیم،چیست؟آنچه‏ مسلم است خواهان می‏تواند نظر دادگاه را به غیر قانونی بودن تصمیم‏ معطوف دارد و دادگاه،بی‏آنکه در برابر خواهان تکلیفی داشته باشد، می‏تواند در آن تجدید نظر نماید و خوانده بر فرض اطلاع حق اعتراض‏ ندارد،امّا اگر دادگاه از تجدید نظر در تصمیم خود،اگرچه تخلف محسوب‏ می‏شود،خودداری نماید طریقی قانونی جهت فسخ چنین تصمیمی به نظر ما وجود ندارد،اگرچه راه عملی آن با طرح درخواست مستقل مجدد و استناد به ماهیت دعوای مطروحه قبلی،اگر مطرح شده باشد،و...تحت شرایطی‏ وجود دارد.

سؤال دیگری که مطرح می‏شود این است که آیا دادگاه می‏تواند در طول دادرسی،پس از تعیین میزان«تأمین»و حتی اخذ آن،به درخواست‏ هریک از اصحاب دعوی،بی‏آنکه مکلف باشد،در تصمیم خود تجدید نظر نماید؟چنانچه قرار تأمین خواسته صادر شده باشد و دادگاه احراز نماید که مورد از موارد اخذ«تأمین»نبوده است،به عللی که گفته شد،به نظر ما می‏تواند به درخواست خواهان دستور رد آن را صادر نماید.امّا چنانچه‏ قرار صادر شده باشد و مشخص گردد که وجه تودیع شده عطف به شرایطی‏ که بعدا احراز گردیده،بیش از حد لازم است،با توجه به اینکه مورد از موارد تعیین«تأمین»بوده،و وجه تودیعی به نوعی متعلق حق خوانده قرار گرفته،دادگاه نمی‏تواند دستور رد قسمتی از آن را صادر نماید.اما در صورتی که چنین وضعی قبل از صدور درخواست تأمین خواسته،قبل یا پس از تودیع وجه،اتفاق افتد،با توجه ه اینکه،به صراحت بند سوم ماده 225، تعیین میزان«تأمین»به نظر دادگاه می‏باشد،و تصمیم در این خصوص از

اعتبار امر مختومه برخوردار نبوده و وجه تودیع شده متعلق حق خوانده قرار نگرفته،دلیلی که دادگاه را از تجدید نظر در میزان وجه تودیع شده منع‏ نماید به نظر ما نمی‏رسد.البته در تمام موارد گفته شده هر اقدامی‏ می‏بایست مبتنی بر درخواست ذی نفع باشد.

ج)چنانچه پس از صدور قرار تأمین خواسته و اجرای آن دادگاه‏ احراز نماید که خسارات احتمالی بیشتر از میزان«تأمین»اخذ شده‏ می‏باشد و یا حتی مورد از موارد اخذ«تأمین»بوده و قرار تأمین خواسته، برخلاف قانون،قبل از تودیع خسارت احتمالی صادر گردیده است آیا دادگاه می‏تواند خواهان را مکلف به تودیع ما به التفات و یا تمامی‏ خسارات احتمالی نماید به نحوی که ابقاء قرار را منوط به آن نماید؟به‏ نظر ما،در این دو مورد باید قائل به تفکیک بود.در حقیقت با توجه به‏ اینکه قرار تأمین خواسته صادر و اجرا گردیه و قانونگذار،در مواد 227 و 238،موارد الغاء و رفع اثر و ارتقاع تأمین را پیش‏بینی نموده و استنکاف‏ از تودیع«تأمین»،در این مرحله،نمی‏تواند با هیچ‏یک از این موارد منطبق گردد و صدور دستوری که فاقد ضمانت اجراء باشد،عملی لغو محسوب است،لذلک مکلف نمودن خواهان به تودیع«تأمین»و یا تکمیل‏ آن،به وجه ملزم،میسور نمی‏باشد.اما در صورتی که قرار تأمین خواسته، برخلاف قانون،بدون اخذ«تأمین»صادر شده باشد،خوانده می‏تواند، به استناد ماده 235،از این جهت که صدور قرار منطبق بر هیچ‏یک از شقوق ماده 225 نبوده،با اعتراض به آن،ظرف مهلت مقرّر،به نتیجه‏ مطلوب برسد ولی در فرض دیگر،یعنی لزوم افزایش در میزان وجه تودیع‏ شده و دستور تکمیل آن،با توجه به ماده 236 و ملاک ماده 9 راه حلی به‏ نظر نمی‏رسد.

د)سیاق عبارت شق سوم ماده 225 ظاهر در این است که دادگاه‏ می‏بایست میزان خساراتی را که از اجرای قرار تأمین خواسته ممکن است‏ به خوانده وارد آید«پیش‏بینی»نموده و«تأمین»را متناسب با آن تعیین 

نماید،21امّا از یک طرف با توجه به اینکه میزان این خسارات بستگی به‏ امکان عملی اجرای کامل قرار،مدت بازداشت اموال،نوع اموال بازداشت‏ شده و...دارد،تعیین آن،در همان ابتدای امر،به لحاظ غیر مشخص و حتی‏ غیر قابل پیش‏بینی بودن این عوامل،نمی‏تواند با دقت کامل انجام گیرد. از طرف دیگر نظر به اینکه،با توجه به ماده 225 خواهان می‏تواند،در صورت تحقق شرایط اساسی،با پرداخت خسارات احتمالی،دادگاه را مکلف به صدور قرار تأمین نماید،و این حق به نظر ما همواره وجود دارد و همانطور که گفته شد،دادگاه نمی‏تواند درخواست درخواست تأمین خواسته را، حتی به علت احتمال و لو قوی صدور حکم در بی‏حقی خواهان و یا ملائت‏ بی‏چون و چرای خوانده محکوم به رد نماید،باید پذیرفت که دادگاه‏ هیچگونه تکلیفی در تبیین وجود این تناسب نباید داشته باشد.بنابراین‏ علت محول نمودن تعیین میزان«تأمین»به نظر«دادگاه»،بزعم ما،علاوه‏ بر مشکل بودن پیش‏بینی خسارات از همان ابتدای امر،قرار دادن این‏ وسیله در اختیار دادگاه به منظور منصرف نمودن مدعیانی است که با سوء استفاده از این تأسیس،و بکارگیری آن در غیر ما وضع له،قصد ایذاء خوانده دعوی را دارند.بنابراین به نظر ما،دادگاه می‏تواند با تعیین‏ نسبتی از خواسته،که متناسب با ضعف و قوت دلایل خواهان و حتّی‏ وضعیت مالی و ملائت خوانده باشد تحصیل قرار تأمین خواسته را مشکل‏ یا آسان نماید.البته معمولا محاکم ما با ملاک‏گیری از ماده 719،میزان‏ «تأمین»را در حدود 12 درصد خواسته تعیین می‏نمایند امّا تعیین‏ «تأمین»به میزانی بیش از این،حتی تا چندین برابر خواسته،به نظر ما، مخالفتی با مقرّرات نمی‏تواند داشته باشد و در عمل نیز مشاهده می‏شود. اما تعیین خسارات،به میزانی که بطور فاخش نازل باشد،مخصوصا در صورت قابل پیش‏بینی بودن محکومیت خواهان به بی‏حقی و اعسار وی، می‏تواند مسؤولیت دادگاه را چنانچه تقصیر تلقی گردد مطرح نماید.22

(21).«...بنابراین دادگاه در تعیین خسارات احتمالی و تناسب میزان آن قبل از اخذ تأمین باید نهایت‏ دقت را به عمل آورد،نظر مشورتی اداره حقوقی ص 819 ج اوّل.»

(22).اصل 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.

هـ)به موجب بند سوم ماده 225،همانطور که گفته شد،«تعیین‏ میزان خسارت به نظر دادگاهی است که درخوسات تأمین را پذیرفته‏ است».علت محول نمودن تعیین میزان«خسارات احتمالی»به نظر دادگاه‏ را در سطور قبل مطالعه نمودیم.امّا سؤالی که مطرح می‏شود این است که‏ آیا دادگاه در تعیین«تأمین»آزادی کامل داشته و محدود و مقیّد به هیچ‏ حدّ و قیدی نمی‏باشد؟آنچه مسلم است دادگاه،در تعیین میزان خسارات‏ احتمالی،نه‏تنها باید ضررهایی را که ممکن است از اجرای قرار تأمین‏ خواسته به خوانده وارد آید مورد لحاظ قرار دهد.بلکه،همانطور که گفتیم، به نظر ما می‏بایست به ضعف و قوت ادله خواهان و حتّی وضعیت مالی‏ خوانده نیز،تا حدی که شواهد و مدارک منعکس در دادخواست و ضمائم‏ آن حکایت دارد،عنایت نماید.متعدد بودن مبانی و اساس برآورد،که هر یک می‏تواند نتایج متفاوتی را دربر داشته باشد،قضاوت قاضی در این‏ خصوص،و به موازات آن کنترل و بازرسی آن را مشکل می‏نماید و شاید به همین سبب است که آرای قدیمی و رویه فعلی مراجع انتظامی مفید قابلیت پذیرش شکایات مربوطه نمی‏باشد.در عین حال باید به این نکته‏ توجه نمود که به موجب ماده 719 در دعاوی که موضوع آن وجه نقد است‏ خسارت تأخیر تأدیه معادل دوازده درصد محکوم به در سال است.بنابراین‏ با توجه به ملاک این ماده وو ماده 742،چنانچه دادگاه میزانی کمتر از دوازده درصد تعیین نموده باشد،با توجه به مبانی و اساس مورد اشاره،به‏ نظر ما،باید در شرایطی انجام شده باشد که،فی الواقع،گویای استثنایی‏ بودن مورد باشد.در حقیقت سپری شدن مدتی کمتر از یکسال از زمان‏ تأمین خواسته تا صدور حکم(نهایی)و ورود خسارت کمتر از دوازده‏ درصد در اثر بازداشت مال،که معمولا،جز در مورد اموال غیر منقول ملازمه‏ با بلا استفاده ماندن آنها در مدت بازداشت دارد،خلاف معمول بوده و استثناء محسوب است.وضعیت و موقعیت مالی خوانده حتی قوت ادّله مورد استناد خواهان،با وجودی که خواندده تا آن زمان،علی الاصول،دفاعی‏ ننموده،نمی‏تواند به نظر ما تغییر فاحش در نتیجه بوجود آورد،مگر در موارد استثنایی و یا درخواست تأمینی که در جریان دادرسی و صدور حکم 

تقاضا شده باشد.در نتیجه،با توجه به وضع موجود،به نظر ما،تعیین‏ میزانی به مراتب بیش از آن هم باید موجه تلقی گردد.اما این نسبت تا چه‏ میزانی می‏تواند افزایش یابد؟آیا دادگاه می‏تواند خسارات احتمالی را به‏ میزان خواسته و حتی بیش از آن تعیین نماید؟23

از واژه«خسارات»آنچه معمول متبادر به ذهن می‏شود در صورتی‏ که در ارتباط با عین معین و یا حتی کلی باشد،کمبود و نقصانی است که‏ عارض مال می‏شود.با این استدلال ضرر مربوطه نمی‏تواند حتی به ارزش‏ کل نیز بالغ گردد چون در آن صورت تلف تلقی می‏شود.آنچه مسلم است‏ در اجرای قرار تأمین خواسته،اگر خواسته عین معین بوده،علی الاصول، همان مال بازداشت می‏شود و در سایر موارد معادل ارزش خواسته از اموال‏ خوانده توقیف می‏گردد.بازداشت اموال نیز،معمولا،ملازمه با بلا استناده‏ ماندن آنها دارد.از جمله بازداشت وجه نقد در حساب جاری یا بازداشت‏ اموال منقول مانند ماشین‏آلات که معمولا متوقف گردیده و به حافظ تحویل‏ می‏گردد.در مورد اخیر نه‏تنها بلا استفاده ماندن مال ضرر و زیانی معادل‏ منافع آن به مالک وارد می‏آورد بلکه نفس متوقف ماندن ماشین‏آلات، معمولا خساراتی را به آن وارد می‏نماید و،چنانچه مدت بازداشت طولانی‏ گردد،می‏توان انتظار داشت که خسارات مربوطه از میزان ارزش مال به‏ نحو فاحشی تجاوز نماید.به این عوامل باید نحوه ارزیابی کارشناسان را اضافه نمود که مال مورد ارزیابی را اغلب به قیمتی به مراتب نازل‏تر از قیمت واقعی ارزیابی می‏نمایند که خود موجب می‏گردد که اموال بیشتری، به نسبت خواسته،توقیف گردد.در مورد بازداشت وجه نقد نیز،با توجه‏ به کاهش روزافزون ارزش پول،خسارت سنگین است.

آیا تمام این توجیهات،حتی اگر ضعف ادله خواهان و وضعیت بد مالی خوانده را به آن اضافه نماییم،می‏تواند دادگاه را به تعیین وجهی‏ بیش از ارزش خواسته به عنوان«تأمین»مجاز نماید؟در بادی امر پاسخ‏ منفی صحیح‏تر به نظر می‏رسد.زیرا همانطور که گفته شد مفهوم واژه‏ (23).خسارت،در لغت به معنی زیان،ضرر،کم آمدن حاصل فروش از قیمت خرید؛ضرر در تجارت و زیان‏ در معامله»آمده است.دهخدا،دمرحوم علی اکبر،فرهنگ دهخدا.

«خسارت»مشخص است و عنایت قانونگذار به مفهوم این واژه،در زمان‏ جعل،مفروض است.علاوه بر این،قانونجذار در ماده 243 به بعد تحت‏ شرایطی،به خوانده حق تبدیل مال توقیف شده به مال دیگر را داده و حتّی‏ به وی اجازه می‏دهد که،با دادن ضامن معتبر،از مال توقبف شده رفع‏ بازداشت نماید.از طرف دیگر،در تأیید این نظر نه‏تنها حقوق خوانده به‏ تبدیل تأمین را باید در نظر داشت بلکه مقرّرات ماده 263 قانون را باید لحاظ نمود.این ماده مقرّر می‏دارد:«در هر مورد که مالی اعم از منقول و غیر منقول توقیف شود و بیم آن رود که ادامه توقیف عین مال موجب ضایع‏ شدن مال یا تنزل بهای آن خواهد بود هریک از طرفین حق درخواست‏ فروش دارد».در نتیجه خوانده می‏تواند،با استفاده از این حق،از ورود خسارت سنگین به مال و یا ضایع شدن آن جلوگیری نماید.البته شاید گفته شود فروش مال و بنابراین تبدیل آن به وجه نقد نیز،با توجه به‏ کاهش ارزش پول،ضر را منتفی نمی‏نماید ولی باید پذیرفت که کاهش‏ ارزش پول،در هیچ صورتی نمی‏تواند خسارتی حتی معادل اصل آن را داشته باشد.نظر به مراتب فوق تعیین خسارت احتمالی به میزان اصل‏ خواسته و یا بیش از آن نباید مجاز دانسته شود.اما با توجه به اینکه در هر حال تعیین میزان خسارت،براساس شق صسه مده 225،به نظر دادگاه‏ محول گردیده است نهایتا،بزعم ما می‏توان گفت که تعیین«تأمین»به‏ میزان خواسته و یا حتی بیش از آن،در شرایط خاص،از اختیارات دادگاه‏ است.حاصل تحقیقات به عمل آممده در نحوه بررسی شکایات انتظامی‏ مطروحه در این خصوص نیز مؤید تأکید مراجع مربوطه بر نظر«دادگاه» است اگرچه نظر اوّل خالی از وجه نمی‏باشد.

نتیجه

همانطور که در بخش«دوم»ملاحظه گردید،مکلف نمودن دادگاه‏ به صدور قرار تأمین خواسته،به«ضرب»دادن«تأمین»،برای اولین بار، در سال 49،در حقوق ما وارد گردید.در حقیقت،در متن اولیه قانون 

آ.د.م.مصوب 1318،طبق ماده 232،جز در سه مورد اجباری صدور قرار، در سایر موارد این امر به نظر دادگاه محول گردیده بود.بنابراین در غیر موارد منصوص دادگاه در رد یا قبول درخواست مجاز بوده،النهایه،در صورت پذیرش درخواست،صدور قرار تأمین خواسته منوط به دادن‏ «تأمین»از جانب خواهان بود.

به اعتقاد ما،با توجه به شرایط موجود،مقرّرات فعلی بهتر می‏تواند حقوق مردم را،در این خصوص،تحفیظ نماید.چه آنکه دادگاه می‏تواند،با استفاده بجا از«اهرم»«تأمین»،از یک طرف در صورتی که تأمین‏ خواسته را لازم و«شانس»پیروزی خواهان در ماهیت دعوی را،فی الجمله، عطف به«اساس»آن،بعید ندانست،با«تأمین»نه‏چندان سنگین زمینه‏ را برای صدر قرار فراهم نماید،و چنانچه به علت ملائت بی‏چون‏وچرای‏ خوانده و یا ضعف مبنای دعوی و ادله استنادی،تأمین خواسته را غیر ضرور و یا حق مورد ادعا را در«اصل»و«اساس»موجّه تشخیص نداد،با تعیین‏ «تأمین»سنگین،متقاضی را از تحصیل قرار منصرف نماید،امّا به نظر ما، در هر مورد دلائل موجود در پرونده می‏بایست بتواند جهات و مبانی موجهه‏ «نظر»و تصمیم دادگاه را،در این خصوص،با لحاظ تمامی جوانب،به‏ نحوی که قابل داوری باشد،روشن نماید تا،خدای ناخواسته،«اهرم» مزبور در جهت معکوس بکار گرفته نشود. 

منبع  : سایت  http://doctrine.blogfa.com